商标被仿损失上亿！是谁“逼疯”五粮液？

什么是商标，如何在法律上做出定义，商标是怎样产生的，有何种功能，这是制定商标法时应有的基本认识，也是建立商标法律制度在认识上的重要起点。

因为，如何认识商标，怎样评价商标的功能，会直接影响商标法的立法目的、立法指导原则，并表现于商标法律制度的导向上和规范化的要求中。下面作具体叙述：

1.商标的定义

什么是商标，当前在世界上比较一致的看法为，商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。换言之，商标是一种用于商品上或者服务中的特定标记，消费者通过这种标记，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。这一基本定义表明了商标的本质属性和主要特征。也只有在这个基础上，才能在不同的形式中对商标做出界定，并展开构建商标法律制度，确定其具体内容。

在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与 他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。这项界定表明，商标是一种标志，用于商品上，具有区别性，在当代它是一种可视标志。中国商标法对商标所作的定义是准确的，揭示了商标的本质特征。

这项定义与国际上一些通常采用的商标定义也是一致的，比如世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》中确定，“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标；此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件；……

这些标记应为视觉上可感知的。”又比如，在欧洲共同体商标条例中，商标“可以由能用书写表示的任何标志，特别是文字，其中包括人名、图案、字母、数字、商品形状或其包装组成，只要这些标志能够将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开来”。这些关于商标的定义都揭示了商标的本质特征，说明了人们对于商标在认识上的共同性。

确定了商标的科学定义，有了法律上的界定，随后进行的就应当是紧紧扣住商标的本质特征，以实践为基础，形成一整套围绕商标的制度，包括权利的具体构成、权利的确认、权利的运用、权利的保护，以及与权利相适应的种种义务，国家对商标的管理等。这些内容体现于法律形式，就是商标法律制度。

对于商标，有一个科学的、反映其本质特征的定义是必要的，或者说应当对商标有科学的、符合实际的认识，否则就有可能贬低商标、误解商标，甚至是否定商标应有的作用。这种现象，在历史上若干事实可以引为教训。所以正确地认识商标是什么，把握住它的科学定义，是理解和研究商标法律制度的重要起点。

2.商标的产生和发展

考察一下商标的产生，实际上也就是研究商标的定义是怎么形成的，这将有益于加深对商标法律制度的理解。对于商标的产生，应当注意以下事实：

商标产生于有商品生产之后，是商品经济的产物。未有商品生产之前，在器物上的文字、图形标记，仅仅是作为其制作者或所有人的标记；而当有了商品生产，出现了商品交换，用在商品上以示区别的标记，便是应运而生的商标。

商标产生之后，经历了随商品经济的发展而发展的过程。由于商品生产日益发达，同类商品有了多个生产者，商品市场上竞争日趋激烈，商标的作用充分发挥，其本质特征充分显露。所以商标从初期出现，经过发展，趋于成熟，是一个历史的过程，商标的定义是一个历史的概念，不是从初始到当代一直如此，应当将商标置于发展的过程中来认识它的出现及其后的演变。

中国在宋代就有白兔商标等，但由于受制于商品生产的发展程度，从而也就未能进一步发展。欧洲的18～19 世纪，由于商品经济高度发达，商标作用得以发挥，商标制度逐步建立，对商标的认识和运用达到了新的高度。

今天在中国或是在许多国家中，对商标的认识以及商标制度的建立，都是与一定的历史发展过程相联系的，认识历史就是为了更好地把握住商标的本质属性，重视它的价值，建立和完善反映其本质特征的法律制度。

商标从产生到发展的过程，也是商标定义逐渐形成的过程。在发展中，商标的内涵不断丰富，采用的形式增加，但其本质特征不是一下子就显露出来，而是在实践中逐步为人们所认识。人们只应依据商标的特点去发挥它的作用，挖掘它的潜在价值，完善它的功能，并体现在法律制度中。

比如，最初商标只是为了表明该商品的生产者，而后又发现它是市场竞争的重要手段；使用商标不仅是表明商品的来源，而且可以作为商品品质的象征；商标不仅是生产经营者对自己的商品所作的标记，而且还发展为一种自我救济手段，即在法律保护下，防止他人假冒自己名义生产销售商品。

总之，回顾商标产生与发生的一些重要事实，就是应当以发展的眼光看待现代经济中的商标，认识其本质，充分发挥其作用。

3.商标的功能

今天，人们几乎处处可以接触到商标，商标进入了很多人的脑海。商标有广泛的作用，有多种不可忽视的功能，主要表现在：

识别商品来源的功能、或者说商标具有识别性，这是商标的基本功能、首要功能，商标就是由于要识别商品的来源才得以产生，所以有此功能者方可成为商标，无此功能者不能称做商标。商标识别性作为基本功能，由其延伸开来，商标还有若干与之相联系的功能。

促进销售的功能、生产经营者使用商标标明商品的来源，消费者通过商标来区别同类商品，了解商品，做出选择，这样，商标成为开拓市场，在市场上展开竞争的重要工具，这是商标的又一重要功能。

保证商品品质的功能、生产者通过商标表示商品为自己所提供，服务提供者通过商标表示某项服务为自己所提供，消费者也通过商标来辨别商品或服务，对其质量做出鉴别，这种鉴别关系到生产经营者的兴衰，因此，商标的使用促使生产经营注重质量，保持质量的稳定。

在现实中，牌子倒了，整个企业难以为继的现象时有出现。因此，商标的使用可以使生产经营者体会到市场竞争的压力，而关注商品质量，商标从而起到了保证商品品质的作用。当然这种保证是通过商标将生产经营者与消费者联系在一起的一种特定的关系。

广告宣传的功能、现代的商业宣传往往以商标为中心，通过商标发布商品信息，推介商品，突出醒目，简明易记，能借助商标这种特定标记吸引消费者的注意力，加深对商品的印象。商品吸引了消费者，消费者借助商标选择商品，商标的作用便显而易见。在现实中，商标成为无声的广告，更显出商标的优势。

树立商业声誉的功能、商标用于显示商品来源，保证商品的质量，进行商品的广告宣传，作为其开拓市场的有效手段，这都表明，商标凝结了被其标示的商品以及该商品的生产经营者的信誉，商标是商品信誉和与之有关的企业信誉的最佳标记，因此树立商誉的有效途径是形成声誉卓著的商标。

这种富有声誉的商标既可有益于消费者选择可信的商品，又可以帮助生产经营者的商誉免受侵害。而且，商标使用的范围越广泛，这种树立商誉、维护商誉的作用越大，以至于企业的竞争、商品的竞争变成了商标的竞争，商标愈孚众望，竞争力越强。

上述商标的功能，正是基于将商标准确定义，且置于市场经济的背景下所作出的不同角度的分析。这些相互联系的各项功能，也可以说是商标的基本功能、传统功能的延伸和发展。

商标权利人在商标注册成功后，往往忽略了保留商标在使用过程中的证据，如果这时有人对其商标提出撤三或无效宣告时，权利人拿不出商标的使用证据的话，往往会使自己陷入被动，而且商标还容易被人无效掉。

《商标法》第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标使用证据无论是在商标的注册、异议、驳回复审程序中、商标侵权案件中或是驰名商标认定程序中，商标的使用情况均是审查相关案件的重要因素，在很大程度上影响了案件结果。因此，使用证据的保留是经营者必须要修的一门课。

商标注册后必做的保护措施和证据收集

其实，使用证据的保留并没有想象中的那么复杂，只要认清哪些可以作为商标使用证据，把这些资料留存拍照或者纸件保留起来即可：

合同、协议是在销售商品或提供服务时重要凭证，也是可以作为商标使用的有效证据，但在签订合同的时候需要注意几点：合同签订的时候一定要标注商标的名称标识，最好能写的时候把注册商标的名称和注册号一起写在合同里，还有注意标注清楚合同的签订时间，为商标的使用留下有效的证据。

发票是作为商业交易的最好体现方式，企业在销售产品或者提供服务的时候要及时给消费者开具发票，以此证明交易的产生，在开具发票的时候不能只填写商品或服务的名称，这样的发票并不能作为商标的使用证据，企业在开具发票的时候，一定要规范开具发票是的填写，在发票填写商品或服务名称的同事也要把商标的名称填写上去，为商标的使用留下有力的证据。

广告、包括在广播、电视、报纸、杂志等各种媒体上发布的商品和服务广告。广告宣传有几种形式：

（1）在报纸、刊物、电视、广播、灯箱、路牌、大型户外设施等传统广告媒体上进行宣传推广的资料，

（2）在互联网平台上进行的宣传推广资料。

产品外包装

权利人生产的产品上的外包装上带有商标标识的材料，不过因为产品外包装上的证据材料比较难证明其商标的使用时间，因此还需要其它证据进行佐证。比如委托印刷时与印刷厂签订的合同等，合同要标明商标名称。

其他可以作为商标使用证据的材料还包括产品说明书、产品报关单据、标签、标牌、发货单据、物流运输凭证、参加产品会展的相关证明材料等，只要只写证据材料真实有效，且能体现出商标的使用，都可以作为商标的使用证据保留下来。

商标有效使用证据的正确保存方式

在实践中，与商标使用紧密联系的就是商标使用证据的保存，能够证明商标实际使用的证据有很多种，较为常见的包括协议、票据、宣传资料等。

商标注册人提供这些证据并不困难，但是由于行业惯例、交易习惯、企业日常管理制度等多方面因素影响，很多商标权利人所能提供的证据并不规范，从而导致其证明力降低。

商标注册后必做的保护措施和证据收集

因此，企业在留存商标使用证据过程中，有必要注意以下几点：

1、日常对商标的使用要规范，尽量与注册证上的商标标样一致。

2、在日常的使用中，对于可以留存原件的证据材料，一定要保留原件。

3、商标使用证据之间需要能够形成完整的证据链，可以同时证明使用时间、商标标识、使用商品三要素。

如商标附着在商品的包装、容器、标签上或服务的菜单、价目表上，这些证据根本无法体现商标使用的时间，自然很难被商标局予以采纳。

通常情况下，商品或服务的交易文书或文件资料，如合同、发票、维修维护证明、广告宣传资料等，这些都是比较“优质”的使用证据，也是企业比较容易保存的证据。

为了明确体现出商标所使用商品，在出具上述证明文件时，商品的名称一定不要用简称、甚至型号来代替，以免使证据的针对性模糊化，从而导致证据效力降低。

在对商标进行广告宣传时，包括媒体广告、网络广告、广告牌、展览会或博览会等，应当及时保留好相关的网页链接、视频、杂志、照片等，同时能够签订协议的，尽量签订广告协议，并同时开具发票。

4、商标的使用不仅局限于商标注册人的使用，被许可人的使用也可以视为对商标进行了有效的使用。

在我国，大家注册商标的时候习惯会注册中文商标，而我们常用的汉字只有8000个左右，随着商标的需求量越来越多，我们能够注册的商标越来越少了，因此，“撤三”就成了很多商标申请人获得商标权的手段之一，所以，企业在发展过程中应该有意识的留存商标使用证据，只有这样，才能抵御随时都可能到来的危险，把商标牢牢握在自己手中。

淘宝电商、拼多多商家正经历着史无前例的专利投诉，而尤以外观专利侵权投诉最为突出。有商家问，这是专利流氓吧？他们凭什么仅凭一个专利证书就可以投诉下架我的商品，我置之不理，结果经营了几年的店铺也被淘宝给关闭了。淘宝还好说，我可以很快的另起炉灶，通过申诉和小二哥交涉，有可能会有恢复商家或者恢复开店的可能，但是拼多多直接给下架关店，永不能恢复上架，真是太惨了......

电商商家遭遇到的投诉可以说越来越多，但是遭遇同行使用专利来进行的知识产权投诉则是致命的，威胁最大的。要规避类似的被投诉下架的风险，刘律师先给您捋捋一个知识产权权利人或者专利权权利人准备投诉前需要做的哪些工作吧。

原创是第一步

原创，原创，原创，没有那么多原创怎么办？可以借鉴，呃，借鉴，有抄袭的成分吗？不排除有，但是抄袭部分应该不是权利人最核心的技术，比如核心的技术或者设计方案设计好了后，其余的小的细节上参考下现有别人的技术方案是允许的。有人说，他的专利我怎么感觉都是抄的呢？好吧，别人抄也是有水平的，将多个技术方案的现有设计整合在一起，从而具有了一定的独创性，这样的抄袭是具有创造性的，是可以被专利局所认可的借鉴的。

确权是第二步

去哪里确权？专利局，具体来说是国家知识产权局专利局，现在国家知识产权局已经合并至市场监督管理总局，好吧，全称就叫做：国家市场监督管理总局国家知识产权局专利局，三个局，级别是不一样的，但是都是该领域国家最高的权威认证机构。扩展下，商标局也是隶属于国家知识产权局的，但是版权局嘛，暂时还没有整合在一起的。原创者或者改进者自己或者国家认可的代理机构向专利局提交专利申请，外观设计专利一般经过6-12个月左右，会有审查结果，授予专利权或者驳回专利申请的通知，如果授予专利权的话，办理登记手续，则就等着领证书吧，不过现在的证书就是简简单单的一张纸，已经不像从前还有本证书的封面和技术方案的详细内容在里面，现在要想获知证书里面的技术方案或内容的话，只能去专利局的官方网站去检索查询下载打印了。

专利评价是第三步

为什么要评价？我们国家的专利审查制度规定了，外观设计专利和实用新型专利只需要经过形式审查而不需要经过实质审查就可以发证书了，所以，专利要进行维权之前，必须经过国家专利局的专利评价，也就是经过一个类似实质审查的过程，才能评价这个已经发了证书的外观设计专利或者实用新型专利具有不具有专利性。是不是有点绕？笔者作为专利代理师也是感觉有点绕，证书发了，还不能立即进行维权，更何况，现在实用新型专利和外观设计专利在申请审查发证的过程中，已经变得像发明专利一样，既有补正通知书，也有审查意见通知书，还有对比文件进行评判申请文件的创造性了（可能表面上写的还是新颖性），实质上，这些专利已经在进行实质审查了，为什么还必须要进行专利评价报告呢？没办法，在专利法修改之前，法院审理专利侵权纠纷时需要，淘宝知识产权平台需要，拼多多也需要......

技术比对是第三步

想要投诉的商品，有没有跟专利权构成类似或者相同呢？需要进行技术比对，具体来说，就是将外观设计专利里面的设计方案分解成不同的设计元素，跟被投诉商品的设计方案一个个的元素进行比对，从而得出完全相同或者基本上类似的结论来，这样可以锁定即将要投诉的商品，进而继续下一步的行动。

证据保全是第四步

针对将要投诉的商品，在进行平台投诉之前，需要将该商品的链接进行证据保全，以防被投诉方私自下架删除链接后造成的证据消失，尤其是在权利人直接向法院起诉时，被告收到传票后，会尽快删除该链接下架该宝贝，故而在起诉投诉前的证据保全就尤为重要，一般通过公证员的公证购买或者通过可信时间戳的网页公证等具有公信力的第三方机构来证明该侵权商品的存在，并且可以实际购买到该商品。

投诉起诉是后面的步骤

这些就通过后续的文章来具体解释说明吧，既然商家清楚了投诉之前需要准备的工作，后面商家在商家宝贝之前，该需要做哪些工作来规避被投诉下架的风险呢？后面的文章会持续更新，欢迎您的持续关注，您有知识产权电商投诉申诉方面的问题，欢迎您评论留言或者私信。

商标是一个企业的品牌，一般来说我们看到商标就会直接联想到这个企业，就像名字对于一个人而言。而一个好的商标名字，不仅仅是一个企业表面的象征，它还蕴含着企业的品牌形象，文化内涵，企业的商品质量以及售后服务等。

那么何时开始注册商标比较好呢？准确的说商标在公司注册好之后，就马上进行商标申请。所以说注册商标最好和注册企业的时候同步进行。

以下是商标和企业同步注册的好处：

1. 商标与产品或者服务统一。

在生产和销售过程中，企业要根据自身经营的产品或服务，来确定需要的商标名称。比如，生产食品零食的时候，加入一些卡通形象的人物或者动物。这样的话，商标与产品统一并形成互动，消费者能够快速的了解。

2.便于宣传推广。商标是要用来宣传推广的，因此，商标起名最重要的一点就是容易记，有含义，让品牌与消费者产生共鸣！我就经常看到有的商家把商标设计成没有规则的字体，很多消费者看都看不懂，何谈推广？

3无禁止情形。商标在申请注册过程中，要提交商标局审核，批准后才能获得独占使用权。而要想成功通过审核，在商标的设计制作过程中就要注意不能有任何禁止情形。比如县级以上的地方行政名称，不得作为商标申请。

4具备独特性。商标局数据统计，目前全国有效商标已达1700多万。在如此巨量的商标面前，企业要想脱颖而出，具备独特性是很重要的。具备了一定的独特性，那么在商标注册审核的过程中，以及对企业后续的发展都是有好处的。因为市场竞争下，消费者选择趋多“酒香也怕巷子深”，没有独特性不可能获得消费者青睐的。

4避免触碰禁忌。在某些行业或地区，会有一些禁忌的情况，这都是需要避免的。比如说在潮汕地区，在商标中加入“烧浦”的话，容易引发一些不好的联想。毕竟企业是要不断壮大的，在更多的地区、行业发展，就需要考虑禁忌情况。

不要觉得商标保护是一件既费钱又浪费时间精力的事情。别等到品牌红了，想注册商标时，才发现自己的商标早就被他人抢先注册了，到时您是花大价钱买回商标权还是花更多的时间精力更名呢？

不要以为产品火了，品牌红了，就可以攻城略地，坐着等收益了！多的是因为商标权利付出惨痛代价的悲伤故事，比如“鲍师傅”“耳光馄饨”等等，在维权之路上花费大量的时间和金钱。咱们得从一开始就要深谋远虑，有保护品牌的意识！做好第一手的前期注册保护，把风险预防到未来。